中国中铁举办学习宣传贯彻党的十九大精神理论骨干培训班

(21)参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第179，221-223页。

例如《传染病防治法》第三十条规定按照国务院规定的或者国务院卫生行政部门规定的内容、程序、方式和时限报告就是将属地信息报告责任标准化、结构化。[77] D. Resnik, Playing Politics with Science: Balancing Scientific Independence and Government Oversight, Oxford University Press2009, p.198. [78]  相关事实披露见《财经》：《投资7.3亿打造的传染病网络直报系统为何失灵28天》，2020年2月27日出版。

《突发事件应对法》和《传染病防治法》既建立了严格的理性官僚制，强调政府层级有序、专业分工。三是突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援等制度、机制不够完善，导致一些突发事件未能得到有效预防，有的突发事件引起的社会危害未能及时得到控制。[1]我们可以看到，这次突发事件不仅仅威胁到人民生命健康，而且已经导致国家，尤其是疫情严重地区一定程度的经济社会发展停摆、次生伤害发生乃至社会价值观撕裂，演变为一场公共卫生危机。又通过鼓励社会动员、依靠群众、群防群治等条款建立起战时体制，二者存在很大差异与紧张关系：第一，力量下沉与机关化之间的矛盾。纵观我国的相关法律，这个结构关系主要体现为两个类型：层级化与网格化，理性官僚制与战时体制。

见新华社评论：《大理截留防疫口罩危害防疫大局此风不可长》，新华社2020年2月6日。例如是否根据法定权力对外发布本行政区域的预警信息，是否请求其他地区或国家的资源支持以及具体的内容。据此我们可以进一步探究：那些通常被认为具备社会强力的私主体，是否像国家权力那样危险？如果对私人关系进行一般性地宪法干预，是否必要和妥当？ 三、社会强力：事实问题 为了方便分析，这里把可能构成社会强力的私主体分为三类：准政府组织，实力雄厚的私人企业以及介于这两者之间、旨在实现有限目标的一般社团组织。

(一)事实基础：权力差距与不可逃避性 之所以要动用宪法来约束国家权力，第一个事实基础是个人与国家之间存在巨大的权力差距。[28]参见郁建兴：《改革开放40年中国行业协会商会发展》，《行政论坛》2018年第6期。毕竟，确有某些社会组织因其特殊性而应受到非同一般的约束，这在德国已被广泛接受，在我国也有立法实践的需要。但是当基本权利指向私人时，情况就有所不同了。

[66]参见(2014)锡民终字第01235号民事判决书。[31]例如，美国的行业协会没有法律规范授权，与政府之间不存在隶属关系，也没有统一的组织构架模式，在决策、财务、人事和分配等方面享有充分自主权。

[18]在市场和社会生活中个人可以自由地选择商品卖家、商业伙伴或社交对象，自由选择是对冲私人强制和压迫风险的有效机制。德国宪法学者康拉德·黑塞曾说，当立法者没有考虑到某种情形或者考虑不周时，那么凡所涉及的规范就需在基本权意义之光的照耀下被解释出来。[8]而基于客观价值秩序论和国家保护义务论采理论路径者，主张即便是在不存在社会强力的场合，宪法也可以一般性地具有私人效力。齐玉苓案曾被称为宪法司法化第一案，但其涉及的纠纷其实是私法性质，齐玉苓一案不需要直接适用宪法，不必用宪法去解决一个用法律就能解决的问题。

[14]依照美国宪法理论，私主体(如铁路、渡口、酒店等)如果是在履行某种公共职能，或者接受了政府的资助，或者有政府行为的介入，即应视为国家行为而受到宪法约束。如果认为立宪者在设计一个内容中立的政治秩序的同时又提供了一个实体性的法律价值体系，从而使宪法成为一部调整所有社会关系的超级法典，那它就像游戏规则与游戏结果被同时确定一样是自相矛盾的，如此一来宪法就成了法律上的价值暴君。[20]Peter E. Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 Maryland Law Review, 342(1989). [21]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第7～8页。宪法提供了这种可能，因为其不仅位居一国法律体系的顶端，而且地位先于且高于政府——宪法是人民制定、政府不能更改的，而法律则是政府制定、政府能够更改的。

[62]马岭：《对齐玉苓案相关问题的法律思考》， 《中国青年政治学院学报》2004年第4期。当同意成为契约成立的条件，不同意也就成为规避风险的方式。

[8]参见李海平：《基本权利间接效力理论批判》，《当代法学》2016年第4期。［德］贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第44页以下。

体现于基本权利的价值，专为调整国家与个人的关系而设。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第301页以下。19世纪末20世纪初，当美国的一些州议会为保护劳工权益而用立法限制契约自由时，联邦最高法院却从宪法第十四修正案解释出契约自由予以抵制，著名的洛克那案[58]即属此例。关键词:  宪法私人效力。具有官方性的行业协会如足协，其对球队和球员的处罚权所造成的影响不可小觑。[48]在我国，基本权利冲突吸引了很多学者真诚地去探究化解路径，但这个命题实际上是误解的产物。

例如，不能以言论自由的宪法保护方式来对抗他人的隐私权或名誉权主张，否则会使私主体间的利益关系失衡。[55] 让我们再看一下支持宪法私人效力的其他理由。

不同用法的内涵基本一致，本文采社会强力用法。这种观点已经盘踞在我国宪法理论的核心地带。

[12]黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，《清华法学》2018年第3期。一部自行规定政策内容的宪法，意味着僭越民意，蔑视国会、政府等宪法信任的政策制定机关。

[65]王轶：《论民法诸项基本原则及其关系》，《杭州师范大学学报》(社会科学版)2013年第3期。总之，之所以讨论上述三种类型的社会强力主体，是因为不少学者将它们都归于应受宪法约束的范围，甚至要把宪法约束国家机关的那些原则平移用来约束这些社会组织。基本权利冲突也是一个似是而非的命题，它是误解宪法规范对象的结果。在规范层面，宪法的至上性并不意味着约束所有的社会关系，而且由于宪法在约束国家权力时坚持严格标准，其难以平移至私法关系。

[22]基本权利无意为个人提供全面和细致的保护，这方面民法会做得更好。为此，宪法上的基本权利是一种‘母体性的权利，包括民法在内其他部门法上的权利则均可视为其具体化。

[15]又如在劳动法领域，有学者将反就业歧视立法完全从宪法平等权的角度来理解，认为立法者可以在制定普通立法时将宪法价值具体化，其具体化的过程就是基本权利在私法领域中展开的过程，也是基本权利的水平效力。[65]此外，很多学者还支持在民事规范、习惯缺席的情况下依据法理和学说进行裁判，这种做法虽无立法确认，但在实务中已经得到频繁使用。

使用社会公权力者，如徐靖：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》， 《中国法学》2014年第1期。既然在私法中不存在独自克服社会权力的问题，那么这一因素就不能成为基本权利的直接效力的依据。

马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》，《法商研究》2006第6期。[46]若将此类争议视为刚性的宪法权利，则会迫使各方将辩护梯度攀升到宪法层面，致使基本权利冲突不可避免。其所在州的高等法院判担保合同有效，同时认定银行职员违反风险告知义务。这一责任源于保护当事人根据基本法上的社会国原则而拥有的意思自治。

[60]这个过程中没有宪法的影子，唯一与宪法有关的因素，是宪法所保障的立法机制发挥了巨大作用。[42]黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，《清华法学》2018年第3期。

这两种理论中共同的规范性立场，是认为宪法具有至上性，宪法作为最高法可以成为社会生活的价值源泉，基本权利的落实也需要在部门法中具体化。民事权利则允许法官裁决时进行利益衡量。

[9]与主体的扩张相对应，他们主张把限制国家的那些宪法原则如人民主权、权力制约、保障人权等，平移于对社会公权力的限制，[10]或主张对其行为一体进行宪法审查。[53] 上述三例案情、判决相似，但在德国案例中，联邦宪法法院推翻普通法院的判决，积极地将宪法适用于私法关系，英国和荷兰案例则是法院通过解释普通法律来支持担保人一方。